Правовой форум Беларуси

Проект правового акта: Проект Закона Республики Беларусь «Об изменении Закона Республики Беларусь «О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции» [PDF].

Проект направлен на совершенствование правовых норм, регулирующих рассматриваемую сферу общественных отношений, с учетом правоприменительной практики антимонопольного органа, а также судебной практики, сложившейся с момента вступления в силу (август 2018 г.) действующей редакции Закона Республики Беларусь от 12 декабря 2013 г. № 94-З «О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции».

Прилагаемая информация:
Обоснование необходимости принятия проекта Закона Республики Беларусь «Об изменении Закона Республики Беларусь «О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции» [PDF].

Документ, в который вносятся изменения:

Закон Республики Беларусь от 12 декабря 2013 г. № 94-З «О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции».

Организатор общественного обсуждения: Министерство антимонопольного регулирования и торговли Республики Беларусь.

Сроки проведения обсуждения: с 31 августа по 10 сентября 2021 г.

Информация об итогах обсуждения.

По всей видимости в подпункте 3.11 Обоснования допущена техническая ошибка – используется слова «участники процедуры закупки» вместо «участники закупки»

В связи с окончанием действия Указа № 223 предлагается из определения термина «закупка товаров» слова «закупок при строительстве» убрать.

А ещё лучше изложить в следующей редакции:
«закупка товаров – приобретение товаров на конкурентной основе, в котором принимают или могут принять участие два и более участника»

1. Предлагаем дополнить пункт 5 статьи 40 Закона Республики Беларусь от 12 декабря 2013 г. № 94-З «О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции» после слов «устных формах» словами «участвовать в заседании Комиссии по установлению факта наличия (отсутствия) нарушения антимонопольного законодательства, давать пояснения в письменной или устной форме членам Комиссии по установлению факта наличия (отсутствия) нарушения антимонопольного законодательства».



В соответствии с пунктом 4.2. обоснования необходимости принятия Закона Республики Беларусь «Об изменении Закона Республики Беларусь «О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции» (далее – проект Закона) проект Закона подготовлен с учетом опыта регулирования соответствующих отношений в Российской Федерации.

В Российской Федерации в соответствии с частью второй пункта 4 статьи 42 Федерального Закона Российской Федерации № 135-ФЗ «О защите конкуренции» заинтересованные лица, имеют право давать пояснения в письменной или устной форме комиссии (данная комиссия выполняет аналогичные функции с комиссией МАРТ по установлению факта наличия (отсутствия) нарушения антимонопольного законодательства).

В приказе ФАС России от 25.05.2012 № 339 «Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации» раскрывается данное право и указывается, что антимонопольное дело рассматривается на заседании комиссии с участием лиц, участвующих в деле, и иных лиц, привлеченных комиссией к рассмотрению данного дела, в установленные определением дату, время и место проведения заседания.

В соответствии с пунктом 11 Порядка рассмотрения дел о нарушении общих правил конкуренции на трансграничных рынках, утвержденных решением Совета ЕЭК 23 ноября 2012 г. № 99 (далее – Порядок № 99) лицами, участвующими в рассмотрении дела, являются заявитель, ответчик, заинтересованные лица, уполномоченные органы, независимо от основания возбуждения дела.

Согласно пункту 17 Порядка № 99 лица, участвующие в рассмотрении дела, извещаются о времени и месте его рассмотрения определением о возбуждении и рассмотрении дела. В случае неявки на заседание комиссии по рассмотрению дела лиц, участвующих в рассмотрении дела, извещенных любым доступным способом, позволяющим установить факт получения ими копии определения, комиссия по рассмотрению дела вправе рассмотреть дело в их отсутствие.

В настоящее время в законодательстве Республики Беларусь отсутствуют нормы, регулирующие возможность присутствия и участия заинтересованных лиц при рассмотрении материалов антимонопольного расследования Комиссией МАРТ по установлению факта наличия (отсутствия) нарушения антимонопольного законодательства (далее – Комиссия).

Фактически члены Комиссии устанавливают факт наличия (отсутствия) нарушения антимонопольного законодательства только на основании:

изучения справки, которую готовит структурное подразделение, которое проводило антимонопольное расследование (как правило данная справка не превышает двадцати страниц при общих размерах материалов дела более тысячи страниц);

постановки уточняющих вопросов ответственным лицам структурного подразделения, которое проводило антимонопольное расследование.

На наш взгляд подготовка справки по результатам, проведенного антимонопольного расследования и дача ответов на уточняющие вопросы ответственных лиц структурного подразделения, которое проводило антимонопольное расследование, может носить исключительно субъективный характер. При подготовке справки и даче ответов на уточняющие вопросы могут быть не учтены ряд моментов, носящих характер важных для установления факта наличия (отсутствия) нарушения антимонопольного законодательства. Кроме того, при нынешнем положении вещей возникают cущественные риски совершения коррупционных правонарушений в сфере проведения антимонопольных расследований.

Комичной и нелогичной выглядит ситуация, что заинтересованные лица могут присутствовать на созданной в МАРТ Комиссии по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) и (или) решения заказчика (организатора), комиссии и (или) ее членов, товарной биржи, оператора электронной торговой площадки, оператора официального сайта при осуществлении государственных закупок в отличии от Комиссии МАРТ по установлению факта наличия (отсутствия) нарушения антимонопольного законодательства.

С учетом изложенного, предлагаем дополнить пункт 5 статьи 40 Закона Республики Беларусь от 12 декабря 2013 г. № 94-З «О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции» после слов «устных формах» словами «участвовать в заседании Комиссии по установлению факта наличия (отсутствия) нарушения антимонопольного законодательства, давать пояснения в письменной или устной форме членам Комиссии по установлению факта наличия (отсутствия) нарушения антимонопольного законодательства».



2. Дополнение пункта 5 статьи 40 Закона частью следующего содержания: «Ознакомление с материалами, указанными в части первой настоящего пункта, осуществляется в случае, если это связано с защитой прав и законных интересов в рамках установления факта наличия (отсутствия) нарушения антимонопольного законодательства.» считаем необоснованным.



Дополнение пункта 5 статьи 40 Закона частью данного содержания может ввести ряд трудностей у хозяйствующих субъектов с ознакомлением с материалами проводимого антимонопольного расследования, а также злоупотреблениями сотрудников МАРТ в необоснованных отказах представителям хозяйствующих субъектов с ознакомлением с материалами антимонопольного расследования. Ввиду изложенного, предлагаем не вносить указанное дополнение в действующую редакцию Закона.

Предлагается определение термина «закупка товаров» изложить в следующей редакции:
«закупка товаров – приобретение товаров на конкурентной основе, в котором принимают или могут принять участие два и более участника, за исключением закупок для личного потребления»

Предлагаем отразить в рассматриваемом проекте Закона следующие корректировки Закона Республики Беларусь от 12.12.2013 "О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции" (далее - Антимонопольный закон):

Корректировка понятийного аппарата.
Имеющиеся на сегодняшний день определения отдельных понятий требуют уточнений и корректировок с учетом недостатков, выявленных правоприменительной практикой, в частности:
хозяйствующий субъект – необходимо конкретизировать понятие с тем, чтобы оно покрывало государственные органы, осуществляющие деятельность, приносящую доход, а также не являющуюся предпринимательской не лицензируемую деятельность физических лиц;
недобросовестная конкуренция – необходимо уточнить первый признак недобросовестной конкуренции (направленность на получение преимуществ в предпринимательской деятельности) с тем, чтобы он полностью корреспондировал термину «хозяйствующий субъект». В настоящее время первый признак сужает сферу применения института недобросовестной конкуренции в связи с отсылкой к предпринимательской деятельности, в том время как определение хозяйствующего субъекта абсолютно оправданно оперирует понятием «деятельность, приносящая доход», которое является шире «предпринимательской деятельности». Также необходимо скорректировать второй признак недобросовестной конкуренции (противоречие законодательству или принципам добросовестности и разумности) с тем чтобы исключить двоякое толкование в части сферы актов («законодательные акты и иные акты антимонопольного законодательства»);
соглашение – предлагается конкретизировать понятие в целях исключения двоякого толкования в части договоренностей посредством мессенджеров и иных форм электронной коммуникации;
цена (тариф) – предлагается исключить упоминание слова «тариф» в целях обеспечения единообразного подхода с использованием термина «товар» (включает товар, работу, услугу. В свою очередь «тариф» корреспондирует только «услуге» и, как правило, применяется только к отдельным чаще регулируемым сферам).

Доминирующее положение
В целом, мы выступаем за отказ от преобладания количественного критерия (доли на рынке) в вопросе определения доминирующего положения и считаем наиболее правильным перейти к приоритету качественного критерия при определении доминирующего положения, при котором доля субъекта на рынке будет играть или вспомогательную роль. Вместе с тем, исходя из текущего уровня развития антимонопольного регулирования в Республике Беларусь, мы понимаем, что в краткосрочной перспективе такой подход является сложно реализуемым и может породить серьезные проблемы на практике. В связи с этим предлагается:
- увеличить порог доли субъекта на рынке для определения доминирующего положения с 35% до 50%. Такой подход является наиболее близким экономической сущности термина доминирующее положение. Наличие доли в 50% в большем количестве случаев (по сравнению с 35%) свидетельствует о реальном наличии доминирующего положения. Это позволит (а) снизить количество необоснованного (с экономической точки зрения) признания доминантами субъектов и (б) исключить случае формального наличия двух единоличных доминантов с долей 35%+ (такая ситуация, в принципе, является абсурдной с экономической точки зрения и с позиции определения доминирующего положения, изложенного в п.1 ст. 5 Антимонопольного закона);
- сделать доминирующее положение субъекта с долей 50%+ опровержимой презумпцией. В настоящее время субъект, доля которого превышает 35% не может доказать, что он не обладает доминирующим положением. Более того, даже если МАРТ понимает, что субъект не является доминантом, он вынужден формально признавать субъекта таковым, если его доля составляет 35% или более. Такой подход необоснованно ограничивает права таких «формальных доминантов» в части ведения предпринимательской деятельности (например, в части принципа свободы договора) и ставит их в невыгодное положение по сравнению с другими участниками рынка;
- отрегулировать взаимодействие норм о единоличном доминировании (п.2 ст.5) и коллективном доминировании (п.3 ст.5) с тем, чтобы исключить установление коллективного доминирования в тех случаях, когда на рынке реально действует единоличный доминант (может единолично влиять на условия обращения товар на рынке), а иные субъекты лишь формально подпадают под критерии, предусмотренные п. 3 ст. 5.;
- упразднить Государственный реестр хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на товарных рынках Республики Беларусь. В настоящее время данный реестр является рудиментом антимонопольного регулирования и фактически используется лишь для целей ценового регулирования. Упразднение реестра позволит устранить различные двоякие толкования в части применения Антимонопольного закона (в том числе в части возможности не проводить анализ рынка при проведении расследования о злоупотреблении доминирующим положением, что категорически неверно). Разведение антимонопольных и ценовых вопросов при формировании и ведении реестра позволит исключить влияние институтов друг на друга и обеспечить правильное применение норм.

Группа лиц
Предлагается рассмотреть вопрос о необходимости упоминания группы лиц по тексту закона, учитывая подход о признании группы лиц единым хозяйствующим субъектом и распространения на нее всех положений для хозяйствующих субъектов. В отсутствие единообразного подхода в части (не)упоминания, возникает двоякое толкование в части применения тех или иных норм к группе лиц.
Также предлагается обсудить применимость вышеуказанного подхода о восприятии группы как единого хозяйствующего субъекта к случаям доказанного отсутствия отношений контроля или тесных связей между субъектами группы.

Полномочия МАРТ
Предлагается пересмотреть и дополнить перечень полномочий МАРТ, особенно в части ведения антимонопольных расследований. К примеру, предлагается предусмотреть полномочия МАРТ на организацию и проведение необходимых экспертиз, исследований и т.п. с привлечением независимых специалистов, в числе за счет сторон расследования, если это необходимо для получения доказательств по делу, так как на сегодня отсутствие подобных полномочий препятствует объективному и всестороннему рассмотрению дел.

Злоупотребление доминирующим положением
Предлагается скорректировать общий запрет (абз.1 п.1 ст. 18 Антимонопольного закона), однозначно установив достаточность одного из негативных эффектов для квалификации нарушения запрета: либо ограничение конкуренции, либо нарушение прав субъектов. В противном случае любые рынки, на которых присутствуют конечные потребители остаются за рамками действия запрета, поскольку действия, предпринимаемые на таких рынках доминантнами в отношении потребителей (например, монопольно высокие цены), не ограничивают конкуренцию.
Также предлагается закрепить, что перечисленные в подп. 1.1-1.10 п.1 ст. 18 случаи злоупотребления являются запретами per se и не требуют доказывания наличия негативного эффекта.
При этом, представляется, что текущая корректировка в ст. 18  "а также" является не совсем корректной (см. пояснения в следующем сообщении)

Антиконкурентные соглашения
Предлагается перечень картелей (п.1 ст.20 Антимонопольного закона) дополнить пунктом «повышение, снижение или поддержание цен на торгах;». Данное неконкурентное поведение,  исходя из международной практики, является общепризнанным злостным картелем.

Координация экономической деятельности
Предлагается выделить запрет на антиконкурентную координацию экономической деятельности в отдельную статью, поскольку она является самостоятельным нарушением антимонопольного законодательства.

Допустимость антиконкурентных действий
Предлагается пересмотреть подходы к описанию общего случая допустимости (п.1 ст.22 Антимонопольного закона), в частности предлагается исключить «отсутствие ограничения конкуренции» в качестве условия допустимости. Допустимость предусматривается именно для тех действий, которые ограничивают конкуренцию, но по каким-либо причинам допускаются государством. Т.е. государство полагает, что в таком конкретном случае польза от действия превышает негативный эффект от ограничения конкуренции.
При этом необходимо сохранить такие условия допустимости как «отсутствие недопущения или устранения конкуренции», т.к. недопущение и устранения являются фактически крайними формами ограничения конкуренции, несут очень серьезный негативный эффект, а, соответственно, действия, их порождающие, не могут быть признаны допустимыми.

Антиконкурентные действия государственных органов
Необходимо четко закрепить, что нарушение запрета на совмещение функций государственного органа и хозяйствующего субъекта является нарушением антимонопольного законодательства, факт которого устанавливается МАРТ в соответствии с главой 6, а также обеспечить данное нарушение соответствующим предписанием в перечне полномочий антимонопольного органа (как для государственных органов, так и для хозяйствующих субъектов).

Антимонопольные требования к закупкам
Необходимо пересмотреть данную статью с точки зрения использования термина «хозяйствующий субъект».
Также предлагается обсудить возможность введения ограничения для участия в торгах субъекта из группы лиц заказчика/организатора.  

Установление факта наличия (отсутствия) нарушения антимонопольного законодательства
Предлагается провести комплексный пересмотр процедуры установления факта нарушения. В частности:
- ввести стадийность процесса:
• предварительный этап, на котором проверяется наличие признаков нарушения и оснований для начала расследования, необходимость передачи дела в ЕЭК, выдачи предупреждения;
• основной этап: на данном этапе появляются процессуальные участники расследования (заявитель/ потерпевший, лицо, в отношении которого ведется расследование) со своими правами и обязанностями, собираются доказательства, готовятся материалы для рассмотрения на комиссии;
• завершающий этап: проходит рассмотрение вопроса комиссией, заслушиваются стороны дела в целях обеспечения членов комиссией всей необходимой информацией, ответами на возникающие вопросы, а также в целях обеспечения полной защиты прав участников;
- подробно прописать права и обязанности сторон, обязанности по уведомлению о начале расследования и т.п. для всех оснований начала процедуры установления факта (а не только для заявления);
- закрепить, что предупреждение выдается только на начальной стадии проведения расследования. В противном случае предупреждение теряет свой эффект и работает исключительно во вред антимонопольному регулированию;
- закрепить обязанность МАРТ предоставления в десятидневный срок полного текста решения комиссии МАРТ по делу;
- предусмотреть возможность прекращения антимонопольного расследования в связи с урегулированием спора (мировым соглашением) между потерпевшим/заявителем и лицом, в отношении которого ведется расследование. При этом, в качестве обеспечительной меры для такого соглашения должна быть предусмотрена возможность возобновления расследования с того же месте, если потенциальный нарушитель не исполняет условия соглашения;
- четко прописать цели выдачи предписания, в частности указать на его пресекательную и восстановительную функцию: оно должно пресекать нарушение и предусматривать меры, направленные на восстановление положения на рынке, существовавшего до начала нарушения.

Экономическая концентрация
предлагается дополнить перечень оснований для применения механизма последующего уведомления, в частности признать таким основанием любые внутригрупповые сделки, что будет в полной мере соответствовать концепции «группа лиц –единый хозяйствующий субъект». Данный вопрос требует особенной проработки, т.к. имеющаяся практика показывает, что большое число сделок и действий, которые никак не могут повлиять на конкуренцию, в настоящий момент требуют предварительного согласия МАРТ;


Антимонопольный комплаенс
Предлагается закрепить понятие и основные  подходы к институту антимонопольного комплаенса.
Антимонопольный комплаенс – это совокупность правовых и организационных мер, направленных на соблюдение компанией требований антимонопольного законодательства и предупреждение его нарушения.
Также предлагается установить минимальные требования к внутреннему документу компании, регламентирующему вопросы антимонопольного комплаенса на предприятии, например (из опыта Российской Федерации):
- требования к порядку оценки антимонопольных рисков;
- меры по снижению выявленных рисков;
- меры, направленные на осуществление контроля за функционированием комплаенса;
- порядок ознакомления работников с соответствующим внутренним актом (внутренними актами);
- информация о должностном лице, ответственном за функционирование комплаенса.

Одновременно стоит предусмотреть возможность направления такого внутреннего документа на одобрение в МАРТ, а также признание смягчающим обстоятельством наличия у компании одобренной МАРТ системы антимонопольного комплаенса.
Такой подход позволит снизить количество нарушений за счет повышения антимонопольной грамотности среди субъектов бизнеса. Наличие смягчающего обстоятельства будет выступать стимулирующим фактором для внедрения систем комплаенса. При этом, смягчающее обстоятельство не означает полное освобождение от ответственности, а размеры антимонопольных штрафов указывают на то, что даже при наличии смягчающих обстоятельств, размеры взысканий по-прежнему будут полностью выполнять свою предупредительную функцию.


Готовы принять участие в обсуждении и пояснении вопросов, изложенных от имени пользователя Anton Navitski.
При концептуальном одобрении предложений, готовы подготовить проекты формулировок для включения в проект Закона.

Член Евразийской Антимонопольной Ассоциации,
руководитель направления
«Антимонопольное право и Конкуренция»                                           А.А. Новицкий
АБ «Степановский, Папакуль и партнеры»,
адвокат
+ 375291259857
a.navitski@spplaw.by

Ниже представлены комментарии по отдельным положениям проекта Закона, вынесенного на общественное обсуждение:
П. 4 проекта Закона
В данном пункте предлагается закрепить невозможность признания доминирующим положение государственного органа, который осуществляет приносящую доход деятельность.
Такая корректировка порождает серьезные риски и не сообразуется с принципами антимонопольного законодательства.
Само по себе доминирующее положение не является нарушением, однако налагает на доминанта определенные ограничения, продиктованные соблюдением прав иных участников рынка.
При этом доминирующее положение является, в первую очередь, экономической, а не юридической категорией (иными словами, наличие у субъекта серьезной рыночной силы не зависит от того, будет ли он признаваться по закону доминирующим субъектом).
Следовательно, если предоставить государственному органу, осуществляющему предпринимательскую деятельность, иммунитет от положений ст. 18 Антимонопольного закона, то он сможет безнаказанно злоупотреблять своим доминирующим положением. Помимо прочего, такая ситуация прямо противоречит ч.2 п.1 ст. 9 Гражданского кодекса.
В том случае, если необходимо предупредить включение такого государственного органа в Реестр доминантов, представляется более целесообразным внести соответствующую правку в п.6 ст. 6 Антимонопольного закона.

П.7 проекта Закона
«В статье 14: абзац четвертый изложить в следующей редакции: «соответствии проектов соглашений и планируемых действий хозяйствующих субъектов антимонопольному законодательству;»
Предлагаем слово «и» заменить на «и(или)» во избежание узкого толкования в будущем


10. проекта Закона
«В пункте 1 статьи 18 слова «в том числе» заменить словами «а также».»
Такая корректировка представляется некорректной, посколькую теряется связь специальных случаев (в настоящее время изложены после слов «в том числе») с общим запретом на злоупотребление доминирующим положением.
Поскольку в подп. 1.1.-1.10 п. 1 ст. 18 Антимонопольного закона перечислены ДЕЙСТВИЯ, а не ПОСЛЕДСТВИЯ, то следуя логике, после корректировки статья будет читаться следующим образом:
Запрещаются:
- действия  (бездействие) хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, причинению вреда правам, свободам и законным интересам юридических или физических лиц,
а также
- следующие действия (бездействие):…..
В итоге становится непонятным, что речь идет о запрете действий доминирующего субъекта (название статьи не может решать данный вопрос следуя логике закона о нормативных правовых актах).


П. 14 проекта Закона
Предлагается исключить данную корректировку из проекта закона, поскольку она необоснованно исключает из текста закона одну из самых популярых форм недобросовестной конкуренции

недобросовестная конкуренция, связанная с совершением хозяйствующим субъектом действий по продаже, обмену или иному введению в гражданский оборот товара, если при этом имело место незаконное использование объекта интеллектуальной собственности.

Такой подход, на наш взгляд, лишен логики, поскольку усложнит для субъектов защиту по данной категории дела, а также (в отсутствие прямой норме и в условиях недостаточной антимонопольной грамотности) может создавать ложное впечатления о «декриминализации» данной формы недобросовестной конкуренции.


П. 19 проекта закона
«В статье 36: из абзаца первого слова «в том числе» исключить; дополнить статью частью следующего содержания: «Установление факта наличия (отсутствия) нарушения антимонопольного законодательства по основаниям, указанным в абзацах втором, четвертом и пятом части первой настоящей статьи, осуществляется с учетом требований главы 6 настоящего Закона, если иное не вытекает из существа соответствующих отношений.».

Предлагается дополнить данную корректировку после слов «настоящего Закона,» словами «установленных для рассмотрения заявления о нарушении,»

Одновременно обращаем внимание на выссказанное ранее предложение о комплексном пересмотре порядка установления факта наличия (отсутствия) нарушения антимонопольного законодательства

Член Евразийской Антимонопольной Ассоциации, руководитель направления «Антимонопольное право и Конкуренция» А.А. Новицкий АБ «Степановский, Папакуль и партнеры», адвокат + 375291259857 a.navitski@spplaw.by

10 - 20 июня 2019 г. на правовом форуме Беларуси обсуждался проект указа "О противодействии монополизации в области торговли": https://forumpravo.by/forums/npa.aspx?forum=15&topic=12478

В обосновании о необходимости принятия проекта Закона Республики Беларусь «Об изменении Закона Республики Беларусь «О противодействии монополистическ­­ой деятельности и развитии конкуренции» изложены вопросы, которые необходимо отразить в Проекте Закона Республики Беларусь «Об изменении Закона Республики Беларусь «О противодействии монополистическ­­ой деятельности и развитии конкуренции».

Изложить пункт 3.2. Статьи 20. Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов, в следующей редакции:

3.2. экономически, технологически или иным образом не обоснованном установлении различных цен (тарифов), торговых надбавок, на один и тот же товар.